某甲自宅頂樓之豪華空中花園，完全符合法規要求，但遭惡意檢舉，而被建管單位誤判為違建，限期拆除。甲因不諳法律，且工作繁忙，未尋求任何救濟；直至2個月之拆除期間屆滿，建管單位臨門強制執行時，使當場抗議。然建管單位自認於法有據，不顧甲之抗議，仍將空中花園悉數拆除完畢。甲遂以該公務員有國家賠償訴訟。問：(一)甲提起之國家賠償訴訟，有無勝訴之可能？(二)若甲於接獲拆除處分時，即提起訴願，但該空中花園在行政爭訟過程中因期限屆至而遭執行完畢，則甲能否及如何對拆除處分提起行政爭訟？
茲就第一次權利保護優先原則之適用爭議及甲之救濟途徑分述如下：
(一)甲提起之國家賠償訴訟，應有勝訴之可能：
1. 第一次權利保護與第二次權利保護之意義：
(1)第一次權利保護：係指人民受公權力侵害時，得依法提起行政爭訟排除該侵害，以回復權利。
(2)第二次權利保護：係指當第一次權利保護無法滿足人民權利，被害人民得就其所受損害請求國家賠償。
2. 人民遲誤或怠於對行政處分救濟，得否再行請求國家賠償：
(1)多數學說認為，遲誤或怠於請求第一次權利保護之人民，不得再請求第二次權利保護，否則提起行政爭訟之限制將形同虛設，且使民事法院逾越行政法院審判權。
(2)另有認為因目前無明確法律規定，人民如未行使第一次權利保護，是否即生失權效果，故無強烈拘束力。且可透過人民與有過失之法理，減輕國家賠償責任。
(3)管見以為基於有權利即有救濟，應許人民得透過行政訴訟合併請求國家賠償，或逕向普通法院提起國家賠償訴訟。
3. 題示中，甲對違法拆除處分，應於法定救濟期間內提起行政爭訟。雖甲對自身權利救濟有所怠惰，為基於保護其訴訟權及法秩序之維護，應認為普通法院得自行審查該處分之違法性，認定公務員有無不法執行職務造成甲之損害，至於甲是否與有過失，則屬損害賠償金額決定之問題，不影響甲請求救濟之權利。
(二)甲之房屋於行政爭訟程序中遭拆除，應依情形分別論：
1. 訴願決定後，提起行政訴訟前遭拆除：
依行政訴訟法第6條後段規定：「確認已執行而無回復可能之行政處分為違法之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。」故甲應提起確認已執行完畢而無回復可能之行政處分違法之訴，再依同法第7條規定合併請求國家賠償。
2. 訴願決定後，提起行政訴訟過程中遭拆除：
依行政訴訟法第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」據此，甲應向法院聲請續行確認訴訟，再合併請求國家賠償。
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